案件要点

商标近似的判断因商标组成要素、商标文字字形、读音、含义、整体表现形式等特点的不同而具有极强的个案性，这些因素在不同案件中体现的作用不同，考量的侧重点也随时发生变化。除了常规的形、音、义判断外，中文汉字商标的文字顺序也会对商标近似判断产生重要的影响。

基本案情

第13714633号“大盛及图”商标（下称“申请商标”，见下图）由东莞亚岑照明有限公司（下称“申请人”或者“亚岑照明”）于2013年12月12日申请注册，指定使用在第11类“白炽灯、,玻璃灯罩,、灯、,灯泡、,灯罩座、,枝形吊灯、,顶灯、,球形灯罩、,日光灯管、,圆灯罩、,照明灯(曳光管)、,电灯泡”商品项目上。2014年11月22日，商标局以申请商标与盛大计算机(上海)有限公司在类似商品上已注册的第4051197号“盛大网络；SHANDANETWORKING及图”商标（下称“引证商标”，见下图）近似为由驳回了申请商标的注册申请。申请人不服商标局的决定，遂提起了驳回复审。

申请人认为，申请商标与引证商标在组成文字、读音、含义及整体外观等方面都存在明显的差别，二者共存于相同或者类似商品上并不会导致消费者混淆误认。因此，申请商标与引证商标并不构成近似商标。同时，申请人早在1986年就已经成立，专业生产各种不同类型照明灯具，产品远销美国、欧洲等地。申请商标经过申请人长期的使用和广泛宣传已经在市场上凝聚了较高的知名度，形成了较为稳定的市场秩序。申请商标实际使用过程中，并未发生过任何引起消费者混淆误认的情况，申请商标能够与引证商标实现共存。

经审理，商评委支持了申请人的复审理由，判定申请商标与引证商标不构成相同或者类似商品上的近似商标，并准予申请商标初步审定并公告。

案件评析

商标近似的判断因商标组成要素、商标文字字形、读音、含义、整体表现形式等特点的不同而具有极强的个案性，这些因素在不同案件中体现的作用不同，考量的侧重点也随时发生变化。本案是典型的文字商标近似判断案例，具体类型可概括为在先的“ABCD”商标与在后的“BA”商标的近似判断。

本案申请商标与引证商标都是图文组合商标，但考虑到中国消费者在商标识别过程中主要以汉字为主的一般识别习惯，两商标识别主体都是汉字部分。商标局引证“盛大网络；SHANDANETWORKING及图”商标将申请商标驳回也正因其认为两商标汉字部分近似，引证商标中“盛大”与申请商标中“大盛”文字相同，仅仅组成顺序不同。对于此类文字相同但顺序不同的商标，应当如何判断是否构成近似呢？

（一）商标文字构成及顺序

在先商标为“ABCD”结构，其中“AB”二字与在后商标“BA”文字相同，但因两商标中该部分文字组成顺序不同而使消费者认读时产生明显差别的，不宜认定构成近似。本案引证商标中的“盛大”是其权利人的企业字号及核心品牌，而“网络”二字是对其权利人主营项目的描述，前后两部分相互独立，又相互联系。因为我国消费者对横向排列的商标一般是由左至右进行识读，此时，两商标文字固定的组成顺序会对消费者的认读产生非常重要的影响。尤其是在先的“ABCD”商标不仅包含前两个字，还包含了“CD”部分，消费者会对其整体文字加以识别和记忆，而非单独识别“AB”部分。因此，消费者并不会因“AB”部分而将商标整体与“BA”商标混淆。

（二）两商标具有明显不同的含义

虽然在先的“ABCD”商标与在后的“BA”商标包含相同的文字，但两商标因文字顺序不同而在整体含义方面明显不同的，不宜认定构成近似。如本案中的“盛大网络”与“大盛”，“盛大网络”指代的是一个企业名称，尤其是其中“网络”二字直接表明了商标权利人所属行业。同时，“盛大”本身就是现代汉语中的固有词汇，表示“隆重”之意，作为商标使用暗示了企业发展蒸蒸日上的寓意。而申请商标中的“大盛”二字并非固有的汉语词汇，也没有明确可以识别的含义。由于文字商标的含义在消费者识别过程中发挥着重要的作用，因此，两商标整体含义不同，不会造成消费者混淆误认。

（三）引证商标知名度情况对近似判断的影响

如果在先的“ABCD”商标在案件所涉商品或者服务上具有较高知名度，需要考虑是否会构成混淆性近似。本案当中引证商标“盛大网络”的确具有较高知名度，但其知名度主要体现在网络服务和游戏等服务项目上，而非照明产品上。且引证商标在游戏等服务项目上的知名度也不能当然地转移到照明产品上。所以在本案中，引证商标知名度情况不会对两商标近似判断产生任何影响。

（四）申请商标的实际使用情况在近似判断中的考量

商标在实际中形成的稳定市场秩序是审查机关在案件审理时考虑的重要因素。虽然法院对市场实际情况的考量和掌握会比商评委更加充分和灵活，但近年商评委也逐渐向法院靠拢，会对市场实际情况加以考虑。

就本案举例，申请人是专业生产照明产品的企业，其在照明产品上已经对申请商标进行了长期、大量的使用宣传，申请商标已经在市场上形成了稳定的市场秩序。而引证商标权利人并非照明产品的生产经营者，其“盛大网络”商标也不可能在前述商品上进行实际使用，引证商标不过是其权利人申请注册的保护性商标。因此，在引证商标没有使用的情况下，无从谈消费者对申请商标与引证商标的混淆误认。本案申请商标通过初审公告，不乏商评委对该点内容的考虑。

案例启示

“大盛及图”商标驳回复审一案体现了该类型案件在近似判断上的一般标准，通过本案我们可以总结出一些申请注册商标规避在先近似商标的方法。例如，在设计文字商标时，如果在先存在“ABCD”商标，我们的商标文字与“AB”文字相同，那么可以尝试申请注册“BA”商标。因为针对两个汉字组成的商标，由左至右识别和由右至左识别均可，所以调换文字顺序申请，商标本身并未发生实质变化。例如本案的“盛大网络”商标与“大盛”商标。除了调整顺序外，我们还可以在“BA”商标后加入其他表示行业属性的文字，如在本案申请商标“大盛”后加上“灯业”二字，如此，其与引证商标区分更加明显。相反的，如果在先存在的商标是“AB”，那么我们在申请注册时可以将顺序调换，申请“BACD”商标，“CD”可以是对企业所属行业的描述，也可以是其他文字，但整体上要产生明显区分于在先商标的含义。

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